❶ 如何理解罪行法定原則
罪行法定原則的選擇與適用
韓克芳
一、歷史考察
(一)國外罪行法定的淵源和發展罪行法定思想可謂源遠流長，最早可以追溯到古羅馬時代的「適用法律必須根據法律實體」的規定。但作為一項原則立法的最早淵源，可算是英國大憲章。而作為一種具有近代意義上的刑法思想，則是十七、十八世紀西方資產階級啟蒙運動的產物。當時，以洛克、孟德斯鳩為代表的思想家，以自然法思想為理論基礎，基於追求人的解放和保護人權的價值目標，針對當時的封建司法專橫、罪刑擅斷，提出了罪行法定的思想。後來，這一思想得到了義大利刑法學家貝卡利亞的進一步發展和完善，貝卡利亞在1764年的《論犯罪與刑罰》一書中寫到：「只有法律才能對犯罪者規定刑罰……超出法律的刑罰是不公正的，因為它是沒有法律規定的另一種刑罰。」同時，德國刑法學家馮·費爾巴哈也對罪刑法定的思想作過系統而全面的闡述。近代意義上的罪行法定由一種法律思想被確立為刑法的一項基本原則，最早是1789年法國的《人權宣言》。該《宣言》第5條明確規定：「法律僅有權禁止有害於社會的行為，凡未經法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規定的行為。」同時，該《宣言》第8條也明確規定：「不依據犯罪行為前制定、頒發並付諸實施的法律，不得處罰任何人。」後來，法國在1791年的刑法典和1801年的拿破崙刑法典中均明確規定了罪刑法定原則。由此，罪行法定由思想變成法律制度並被近代歐美各國所普遍採用。二次世界大戰後，罪行法定逐漸擴展為國際性法律原則。至今，在現代西方國家，由於受新派教育型思想和社會防衛論的影響，在刑法或其他附屬法律中推行緩刑、不定
期刑、保安處分等措施，使罪刑法定思想受到一定程序的沖擊。但是，罪刑法定原則作為現代各國刑法中的基本原則的地位並未發生過根本性的動搖，仍被明確規定在多數國家的憲法或刑法之中，其影響所及已遠遠超出了歐美，並傳入了亞洲和世界其他地區。
(二)我國罪刑法定的傳入和發展
在我國，罪行法定作為一種思想，最早傳入是在清末。但作為一項原則和制度的確立，卻是近幾年的事。長期以來，我國習慣於從政治的角度去考察刑法的功能，在刑事司法上強調司法機關的專政職能，把懲罰、鎮壓刑事犯罪當作刑法的唯一功能，認為無產階級要維持統治，就不能容忍危害國家和社會的任何行為，哪怕這種行為未被法律所禁止，也不能讓其逃避刑事懲罰，否則，危害社會的罪惡行為就難以禁絕。因此，國家的職責就是要面對復雜多變的社會現實，靈活運用刑法這一專政工具，打擊危害無產階級專政的行為。1在這種思想認識的指導下，罪行法定被認為是束縛無產階級手腳的東西，有礙於無產階級對敵人的專政，從而不能被刑法所確認。1979年刑法由於受當時特殊立法背景和具體歷史條件的影響，也沒有明文規定罪刑法定原則。雖然其某些條文中也隱含有罪刑法定的思想，但是體現不鮮明，內容不全面，貫徹不徹底，實際上處於一種名不正、言不順的狀態。它不具有法律上的效力，僅僅是受到了一些理論上的承認而已。這種沒有得到立法確立的情況，在相當長的時間之內一直影響著我國刑事立法的完善，妨礙著司法公正。2
二、現實選擇
在我國，罪刑法定原則是否作為刑法的基本原則並明確規定在刑法典中，一直存在著肯定與否定兩種觀點的爭論。其爭論時間之長久、程度之激烈，這在當代世界是少有的。經過長期的爭論和審慎的思考之後，第八屆全國人大第五次會議修訂的《中華人民共和國刑法》，在全面、認真總結79年刑法實施近二十年來的司法實踐和立法經驗的基礎上，同時借鑒國外有關刑事立法的經驗，並結合現代刑事立法的發展趨勢，終於沖破了舊觀念的束縛。刑法第3條明確規定：「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。」這一規定，宣告了罪刑法定原則在我國刑法中的最終確立，從而使我國對罪刑法定的爭論畫上圓滿的句號。這標志著我國刑事立法的突破性進展，成為我國立法技術不斷提高並走向成熟的里程碑，也是我國實施依法治國戰略決策的重大勝利。歸納起來，確立這一原則的重要意義主要有以下幾個方面：
(一)是依法治國的必然要求
實踐證明，法治是治國安邦之道。有法才能治國，無法就會亂國。只有依法治國，國家才能長治久安，人民才能安居樂業。要依法治國，就必須有完備的法制並嚴格依照憲法和法律規定來治理國家和管理社會事務，實現社會主義民主的制度化、法律化。刑法是國家的基本法律之一，在我國社會主義法律體系中佔有極其重要的地位，擔負著保護人民、打擊敵人、懲罰犯罪、保障民主、促進改革、服務四化的任務。為了有效地發揮刑法的保護功能和懲罰功能，修訂後的刑法典明確規定了罪行法定原則，把要懲罰的犯罪和要對犯罪行為適用的刑罰作為專條規定下來，實現了罪刑法定關系的明確化、規范化，從而為司法機關提供了定罪量刑的標准和依據，便於司法機關在定罪量刑中的科學操作，便於根除司法擅斷、刑罰不公、徇私舞弊、枉法裁判的弊端，從而能夠真正實現司法公正；同時也便於司法機關頂住和消除來自各方面權力的司法干擾，嚴格依法定罪並依法用刑，保證國家刑罰的正確實施，充分發揮刑法在治國安邦中的重要作用。這正是依法治國的要求。
(二)是保障人權的重大舉措
罪刑法定以個人自由為價值取向，充分體現了主權在民和刑法的人權保障機能。按照罪刑法定原則的要求，法律應當在事先就為人們提供一個明確的行為標准，使人們在法律范圍內，能夠充分享有自由，行使權利，免受刑法的意外打擊。我國是社會主義國家，人權應當得到充分的保障。在刑法中明文規定罪刑法定原則，實際上也是運用法律來限制國家刑罰權，杜絕法官的恣意、專橫和擅斷，防止了濫定罪、亂施刑，有利於切實保障公民的人權。實踐證明，只有罪刑法定，人權才有保障，法律才有權威。如果法律事先並未告之公民不能實施某種行為，也就沒有規定實施該行為後將會承擔什麼法律後果，那麼從罪刑法定原則來看，國家就沒有權力懲罰這種行為。若懲罰了這種行為，必會失去法律的權威性和公正性。有了這個原則以後，公民的多餘擔心就沒有了，即只要不實施刑法明文禁止的行為，就不必擔心自己會受到懲罰。這樣，公民的個人自由就免受司法侵犯，人權就得到了最切實的法律保障。
(三)是立法理念的重大進步
97年刑法典，把罪刑法定明文規定為刑法的基本原則，取消了類推制度，這是刑法理念上的重大轉折和更新。長期以來，由於受國家主義的影響，刑事立法一直堅持從國家本位出發，把懲罰犯罪當作刑法的唯一功能。罪刑法定原則的確立，使人們注意到，刑法的功能不單是「專政」，而且具有懲罰與保護、懲罰與教育的雙重性，並且二者還必須趨向平衡。可以這樣說，1997年刑法確立的罪行法定原則體現了以依法治國、保障人權為價值核心的新刑法觀的確立。這一新刑法觀的確立，可以有力地促進我國刑事立法水平的提高，使我國的立法能夠及時地、正確地適應社會實際和市場經濟發展的需要；同時，可以規范我國司法解釋權的行使，使司法解釋權的行使不能超越罪刑法定原則所界定的范圍，從而使我國的刑事司法能夠徹底擺脫封建刑事司法觀念的影響，實施依法治國。
(四)順應了國際刑事立法的趨勢
罪行法定已是當今世界公認的一個基本刑法原則，已經獲得了絕大多數國家的立法確認。有些國家不僅在刑法典中加以規定，而且在憲法中也加以規定。可以說，它比歷史上任何時期都更廣泛地規定在各國的立法中，也更嚴格地施行於各國的司法中。早在1948年12月10日通過的《世界人權宣言》，就對罪刑法定原則作了明文規定：「任何人實行的根據國內法或國際法不構成犯罪的行為、不作為，不得認為犯罪，不得科處該犯罪實行時應適用的刑罰為重的刑罰。」隨後，聯合國大會於1966年12月16日通過的《公民權利和政治權利國際公約》第15條第7款也作了類似的規定。這充分說明，罪刑法定原則在立法上的不斷增加，在理論上的日益完善，已成為當代世界各國刑事立法的發展趨勢和潮流。罪刑法定原則在我國的確立，有利於推進我國刑法同國際刑法的接軌，有利於開辟我國刑法發展的新時代。
三、司法適用
實踐證明，任何一個國家如果只有科學的立法，而沒有得到切實的執行和遵守，那也不過是一紙空文。檢驗法製成敗的標准，並不是立法的規模和數量，而是執法的實效，即法律被執行和被遵守的程度。我們不能認為只要取消了刑法中的類推制度，在刑法中確立了罪行法定原則就萬事大吉了。我們應該認識到，比在刑法典中確立罪刑法定原則更為重要的，是在司法實踐中如何貫徹罪行法定原則。結合我國的司法實踐，罪行法定原則的司法適用在當前應著重注意以下幾個方面的問題：
(一)要正確理解和把握罪行法定原則的實質內涵
罪行法定原則的內容極其豐富，它對刑法的指導意義也甚為廣泛，我們不能只對其作簡單化的教條理解。筆者認為對新刑法第3條規定的罪行法定原則應從以下兩個方面去理解：第一，只有法律明文規定為犯罪行為的，才能依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。這里的「法律」是指廣義上的刑法，它包括刑法典、單行刑法的附屬刑法。刑法典，包括刑法總論和刑法分則的規定。單行刑法是指立法機關為應付某種特殊情況而專門頒布的規定犯罪與刑罰的規范性文件。附屬刑法是相對於單一刑法而言的，是指在非刑事法律中為了保護該法律所保護的社會關系而規定的、刑法典和單行刑法所不具有的有關犯罪和刑罰的規定的總和。3第二，對於法律明文規定為犯罪行為的，必須定罪處刑，不允許任何人有超越法律的特權，罪行法定原則既從保障人權的角度禁絕司法機關法外施「法」，也排斥有罪不罰的情形，這與新刑法第4條規定的法律面前人人平等原則是相互一致的。
(二)補充刑事立法活動中應嚴格遵守罪行法定原則
刑法典是罪行法定原則的基本載體，但由於刑法典具有相對的穩定性，而社會生活的發展是不以人的意志為轉移的，犯罪的形式也是在變化之中的，這就要求我們在刑法典的基礎上根據新情況、新變化來適時而科學地通過一些單行刑法和附屬刑法來對刑法典進行修改和補充。但是，這種修改和補充「不得同法律的基本原則相抵觸」。因此，立法機關的補充刑事立法應當在罪行法定原則的基礎上、在嚴格遵循罪刑法定原則的前提下進行，不能與其相抵觸。今後應特別注重堅持以下幾點：第一，補充增加新的罪名應當以刑法第13條關於犯罪概念的規定為標准。只能將那些在刑法中未規定但其社會危害性已達到犯罪程度的行為規定為犯罪，對於情節顯著輕微、危害不大的行為，不應上升為犯罪；第二，對新增罪名規定的法定刑應當與刑法規定的其他犯罪的法定刑保持協調與均衡，既不能顯得畸輕也不能顯得畸重；第三，對補充立法的效力是否溯及既往的規定，應遵循新刑法第12條規定的「從舊兼從輕」原則，不能採用「從新」原則，或附條件地採用「從新」原則，否則，就與刑法所確定的罪刑法定原則所蘊含的「不溯及既往」的精神相沖突。4
(三)刑事司法活動中應嚴格遵循罪刑法定原則
在司法活動過程中，嚴格遵循罪刑法定原則的關鍵是如何認識和處理罪刑法定與司法裁量之間的關系。司法機關對被告人應否定罪，對犯罪人應判處何種刑罰，均應嚴格遵循刑法的規定，嚴禁法外定罪和法外量刑，這是罪刑法定原則對刑事司法的最基本要求。但是，徒法不能自行，法律的實施離不開人的因素。司法裁量權作為司法權的一種，它對於案件的正確處理是十分必要的，法官在刑事審判中正當地行使自由裁量權，按照社會發展的需要補充以新的內容，使法律與社會同步漸進地發展，從而既可以避免突變性立法，又可避免不必要的社會震盪和阻礙經濟發展。因此，在司法活動中，法官的能動作用是保證法律正確實施的重要因素。罪刑法定並不排斥執法者的司法裁量，它應當也能夠容納司法裁量。但是，罪行法定原則下的司法裁量是應受到限制的，因而刑法對絕對的自由裁量是不能容忍的。因為絕對的自由裁量是一種無法司法，是一種人治的表現。所以，在司法實踐中貫徹罪刑法定原則，一方面應嚴格適用刑法，另一方面也不能機械地理解罪刑法定原則，認為罪行法定就是簡單地「對號入座」，不加以區別地定罪量刑。
(作者單位：山東省政法管理幹部學院)
❷ 陳興良一些資料
陳興良 個人簡介
陳興良，男，1957年3月21日生，浙江義烏人。1977年12月考上北京大學法律系，1981年12月本科畢業，獲法學學士學位；同年考上中國人民大學法律系刑法專業博士研究生，1987年12月畢業，獲法學博士學位。現任中國人民大學法學院教授、博士研究生導師，兼任北京市海淀區人民檢察院副檢察長、中國犯罪學研究會副會長、中國刑法學研究會幹事、中國比較法研究會幹事、北京
市刑法學研究會常委理事兼副秘書長。主要研究成果：
個人專著
《正當防衛論》、《共同犯罪論》、《遺傳與犯罪》等；主編《刑
法全書》等20多部；合著《刑法學原理》等30多部；合譯《立法理
論——刑法典原理》等4部。
陳興良 法學專著（同名著者未經篩選）
□刑事法判解(第9卷)/陳興良,2005-7-1版
□刑事法判解(第8卷)/陳興良,2005-5-1版
□潤物無聲:刑事一體化與刑事政策/陳興良,2005-3-1版
□刑事法評論(2004)(第15卷)/陳興良,2004-12-1版
□刑事疑案評析/陳興良,2004-11-1版
□中國刑法學年會文集(第2卷.2004年度)(上/下冊)/陳興良,2004-9-1版
□中國刑法學年會文集(第1卷.死刑問題研究)(2004年度)(上/下冊)/陳興良,2004-9-1版
□中國刑事政策檢討/陳興良,2004-7-1版
□刑事法評論(第14卷)(2004年)/陳興良,2004-7-1版
□公法(第5卷)/陳興良,2004-7-1版
□法治的言說/陳興良,2004-5-1版
□刑事法判解(第7卷)/陳興良,2004-4-1版
□中國刑事司法解釋檢討-以姦淫幼女司法解釋為視角/陳興良,2003-1-1版
□法外說法(陳興良序跋集I)/陳興良,2004-3-1版
□書外說書(陳興良序跋集II)/陳興良,2004-3-1版
□中青年法學文庫:刑法哲學(修訂三版)/陳興良,2004-2-1版
□刑事法評論(2003)(第13卷)/陳興良,2003-9-1版
□刑事法判解(第6卷)/陳興良,2003-10-1版
□陳興良刑法學教科書之規范刑法學/陳興良66,2003-8-1版
□刑法學(博學法學系列)/陳興良,2003-8-1版
□刑法理念導讀/陳興良,2003-8-1版
□中國死刑檢討(第1輯)(中國法治檢討叢書)/陳興良,2003-5-1版
□刑事法評論(第12卷)/陳興良,2003-4-1版
□刑法案例教程(面向21世紀法學案例系列教材)/陳興良,2003-4-1版
□刑法的啟蒙(法學學術隨筆)/陳興良,2003-2-1版
□法治的界面/陳興良,2003-1-1版
□刑事法判解(第5卷)/陳興良,2002-11-5版
□刑事法評論(第11卷)/陳興良,2002-9-5版
□刑事簡易程序研究(刑事法文庫6)/陳興良,2002-8-13版
□當代中國刑法新境域/陳興良,2002-3-1版
□刑事法評論(2002年)(第10卷)/陳興良,2002-3-1版
□刑法總論(北京大學遠程教育法學試用教材)/陳興良,2002-3-1版
□刑法疑案研究/陳興良,2002-2-1版
□本體刑法學/陳興良,2001-8-1版
□刑事法評論(2001年)(第9卷)/陳興良,2001-12-1版
□法治的使命/陳興良,2001-12-1版
□刑事法判解(第4卷)/陳興良,2001-10-1版
□刑事法評論(2001年)(第8卷)/陳興良,2001-8-1版
□刑事法判解(第3卷)/陳興良,2001-2-1版
□刑事司法研究-情節.判例.解釋.裁量/陳興良,2000-9-1版
□刑事法評論(第7卷)/陳興良,2000-10-1版
□刑事法評論(第6卷)/陳興良,2000-6-1版
□刑事法判解(第2卷)/陳興良,2000-4-1版
□刑法學(全國律師資格考試指定用書)/陳興良,2000-5-1版
□刑事法總論(中國刑事法學研究叢書)/陳興良,2000-1-1版
□罪名指南(上下)/陳興良,2000-1-1版
□刑事法評論 (第5卷)/陳興良,2000-1-1版
□刑法的人性基礎/陳興良,1999-8-1版
□走向哲學的刑法學/陳興良,1999-9-1版
□刑法適用總論 (上下)/陳興良,1999-6-1版
□刑事法評論 (第4卷)/陳興良,1999-8-1版
□刑事法判解(第1卷)1999/陳興良,1999-7-1版
□當代中國刑法新視界/陳興良,1999-4-1版
□刑事法評論(第3卷)/陳興良,1999-1-1版
□刑法全書（97刑法叢書）/陳興良,1997-4-1版
□刑法疑難案例評釋/陳興良,1998-7-1版
□刑事訴訟中的公訴人/陳興良,1998-6-1版
□刑事法評論(第2卷)/陳興良編,1998-4-1版
□刑法的啟蒙/陳興良,1998-1-1版
□刑事法評論(第1卷)/陳興良,1997-7-1版
陳興良 法學論文（同名作者未經篩選）
□名師名作惠及吾輩――讀李斯特《德國刑法教科書》 /陳興良,周光權,
引文索引（陳興良的論著被以下論文引用僅限本網不完全收錄，未經篩選）
□情節犯新論 /王國平,,
□論對向犯 /侯斌,,
□論情節犯 /王國平,,
□論集資詐騙罪 /秦德良,,
□論「嚴打」中死刑的合理控制 /秦德良,,
□我國期貨刑法的重構 /秦德良,,
□現實至理想的回歸—對我國訴訟調解制度的理性思考 /趙曉林,,
□試論非法經營罪 /何雲,,
□死刑存廢之比較 /楊帆,,
□監獄法的法律地位及價值評估 /周介昆,陳柏安,
□竊電犯罪初論 /張明慧,閆海,
□論我國單位犯罪制度及其立法完善 /羅廣建,,
□略論少年犯罪刑事一體化預防機制 /曾明生,,
□論刑罰的目的 /李磊,,
□北京市首例涉嫌違法發放林木採伐許可證案引發的意見分歧和法條競合的法理沖突 /李旺城,郭小鋒,
□檢察人員的執法觀念——多維視野下的分析 /李翊,,
□論起訴便宜主義的存在合理性及其借鑒 /鄭銘勛,,
□法律職業與法學教育——法律碩士前景探析 /羅許生,,
□混合身份共犯研究 /張連華,聞靜,
□論刑法基本原則確立 /黃建華,,
□刑罰目的論 /李英偉,,
□對違法阻卻事由的一些思考 /齊匯,,
□司法解釋「立法化」現象探微 /袁明聖,,
□正當防衛的自我解讀 /陶蘇鵬,,
□無被害人「犯罪」的視角轉換：安樂死之非犯罪化 /王曉輝,,
□正當防衛法律價值的理性思考 /包雯,胡利敏,
□對正當防衛中不法侵害的界定 /朱永德,,
□論被告人承擔證明責任的不適用性 /葉良芳,,
□淺析刑法條文中涉及的暴力犯罪 /黃立輝,,
□簡議清末刑法變革 /李秉勇,,
□從新的角度論犯罪客體 /郭銳林,,
□受賄罪的本質及其要件 /釗作俊,,
□關於搶劫罪的幾點思考 /葛利江,,
□關於協會組織的法律問題----"龔建平黑哨案"的法律分析 /韓榮和,,
□犯罪構成事實研究 /郭銳林,,
□侵佔罪若干問題研究 /李秉勇,,
□由一個案例引發的思考——詐騙罪與盜竊罪的區別 /周珺婭,,
□巨額財產來源不明罪的實然分析與應然思考 /陳清浦,,
□黑社會性質犯罪成因及控制體系研究 /梁華仁,陳清浦,
□單位犯罪自首制度初探 /孟奇勛,,
□試論貪污受賄犯罪的畸形需要及其抑制 /苗勇,,
□搶劫罪行為對象若干問題研究 /陳清浦,,
□動產善意取得制度邏輯前提之重構 /梅瑞琦,,
□試論我國司法改革中的越位問題 /王超,周菁,
□普通程序簡易審改革質疑 /王超,,
□刑事責任與民事責任不可轉換——對一項司法解釋的質疑 /楊忠民,,
□中德刑事案件不起訴制度比較研究 /閻利國,,
□洗錢犯罪研究 /釗作俊,,
□試論組織、領導、參加恐怖活動組織罪 /釗作俊,,
□論死刑罪名與死刑限制 /釗作俊,,
□我國現行戒毒體系的反思與重構 /姚建龍,,
□賣淫女的被害性及其合法權益保護 /姚建龍,,
□論刑法的民法化 /姚建龍,,
□論非法經營同類營業罪 /吳政,,
□死刑的司法現狀及其展望 /釗作俊,,
□「人質型」犯罪的適用問題辨析 /柯明泉,陳志凡,
□針對網路犯罪之認定探討——兼評刑法相應立法的完善 /范德繁,,
□試論對重婚罪名的認定及其審理程序中的幾個問題 /鄧曉霞,,
□刑法上的不作為研究 /朱鐵軍,,
□罪行法定原則的選擇與適用 /韓克芳,,
□論綁架罪的認定 /王宗光,,
□論刑法中的禁止不當評價 /肖中華,周軍,閻穎
□勞動教養制度及其改革 /劉仁文,,